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现阶段我国电子商务平台和实体商家在日常经营中有两个法律风险是比较受重视的：消费者权益保护法规定的对欺诈退一赔三，食品安全法规定的退一赔十。迄今，这两项制度在我国法律体系中应该说执行得卓有成效，打击企业的欺诈行为和食品药品安全违法行为效果明显，发挥了以法律规则引导市场主体博弈行为的积极作用。就以前两年风靡一时的竹炭花生案为例，因被打假人购买后高额索赔导致卖家损失惨重，很快就从几乎所有的正规电商网站销声匿迹了。
可是，如今这两项惩罚性赔偿制度在实践中已出现了异化现象。
当年的立法者都没料到，这两项惩罚性赔偿制度被普通消费者使用倒是不多，却被近年来兴起的一个“职业打假人”群体在商业性维权时用得出神入化。现在，不仅正规电商平台和电商企业一旦出现被这些商业性打假人盯上的商品都会忙不迭将其下架，京沪杭深等地的市场监管部门为此已出现了投诉量连续三年剧增，监管力量疲于应付投诉而无力调查处理案件的局面，以致监管干部发出了“做了投诉的雷锋，荒了自家监管的田地”的怨言。眼下，正在拟议中的消费者权益保护法实施条例对此有个应对举措，那就是通过第二条设置一个排除条款，根据“消费者是以生活消费为目的购买商品或者接受服务”这个规定，将以营利为目的购买商品服务的投诉举报，排除在消费者范围之外。对此，一些人强烈反对，最激烈的就是靠打假赚钱的群体和一些评论人士和专家。
这两项惩罚性赔偿制度，都是法律界呼吁多年好不容易得来的，现在有了一些问题，自然不能因噎废食。那么究竟该怎么看待？又该怎么完善呢？
笔者读钱穆先生《中国历代政治得失》，深感任何一项制度的产生都有其背景和前因后果，制度也需随着情况的变化而予以调整。我国一直实行填平式赔偿制度，通俗点说，就是你证明你损失了多少，打赢了官司才能获得多少赔偿。这种赔偿制度适用于当事人没有故意或重大过失的场合，而对故意或重大过失的侵权行为，就不太合适合理了，也无法通过法律引导当事人守法，因为有多少损失和能证明多少损失是不同的，甚至有些损失例如精神损害、网络侵权无法量化为金钱，这就便宜了被告。所以，李总理提出要运用巨额民事赔偿引导企业遵守法律，不能践踏法律的红线。
根据传统民法的侵权行为构成四要件，笔者斗胆为改善惩罚性赔偿制度提出如下建议：
第一，要有损害后果或发生损害的可能性。这一条就是限制原告起诉的主体资格，只有实际受到损害的人能起诉，纯粹为买假谋利的不适用。另外一种情况是可能有损害后果的也可适用，这条仍可能被知假买假利用，但法院可根据个案灵活掌握，如果食品药品确有危害，那么判决10倍赔偿原本就是题中应有之义，如果不是，也可驳回。更重要的是，这种设想仍然是从制度建设角度思考如何完善，而区分人的行为目的不仅存在操作难度，而且划分人群是否合法，可能还涉及宪法立法法等其他层面的问题。
第二，主观上过错必须是故意或重大过失，而且必须是恶意的。普通过错或故意行为不适用惩罚性赔偿。这也是美国惩罚性赔偿适用的条件之一，惩罚性赔偿，毫无疑问加大了企业风险，不能随意使用，我国现在食品安全法对销售商适用十倍惩罚性赔偿在立法上其实是有明知的要件要求的，但在实施过程中，由于严峻的食品安全形势压力，法院往往不予考虑。
第三，法院有责任尽快将惩罚性赔偿的法律规定落地。
我国侵权责任法第四十七条规定“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。惩罚性赔偿在我国是有法律依据的，这也是近年来为什么一些跨国公司不敢跟中国政府顶牛的原因之一，但迄今为止，我国还没有一起引起广泛影响的惩罚性赔偿案例，个中原因究竟是律师的问题，还是法院的问题，值得三思。
重大案件会产生重大影响，对全社会都有教育和启蒙作用。笔者研究美国惩罚性赔偿案例，深感全世界商人逐利本性都是一样的，惩罚性赔偿制度凭借几个经典大案确立了这种制度在全社会的警醒作用。比如像pinto汽车案(对此案感兴趣者，不妨上网搜索pinto汽车惩罚性赔偿)，厂商为节省成本而拒绝改进已经发现的缺陷，最后陪审团裁决不但让厂商把这种省下来的钱全部赔掉，另外还增加2500万美元的惩罚性赔偿。虽然这个案件后来上诉改判的金额远不到这个数，但这个判决充分发挥了惩恶扬善的导向作用：首先，任何企业知道这样的案例也就明白了法院绝不会宽容那些为了利润而置消费者利益于不顾的行为，其次，这样的案件原告必定是受害者本人，不会引起公众不满。
第四，对电子商务来说，还有一类赔偿是难以量化的，比如侵犯个人信息权，笔者为此建议对难以量化的侵权损害建立递进式惩罚性赔偿，如果有了生效的法律文书判决或处罚，侵权人仍不予改正，那么法院或执法部门就应增加赔偿或罚款，以儆效尤。
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